Acepciones. La expresión f. del D. es, de suyo, una metáfora; Cicerón
busca el ortum a f opte del D. (De legibus, 1,6,20); Livio decía que la
Ley de las XII Tablas era el fons omnis publici privatigue iuris (3,34,6);
Aulo Gelio, que la rogatio del magistrado era como el fons de la ley (Noctes
Atticae, 10,20,7); etc.
Ahora bien, en D., la metáfora se emplea para designar «la razón primitiva, la causa generatriz o productora» (Sánchez Román) del mismo. Pero, como del D. puede hablarse en tres acepciones principales -D. como «facultad» o atribución de las personas; D. como «norma» en una sociedad constituida; y D. como conocimiento o «ciencia» (Castán)-, tres pueden ser los sentidos de la frase f. del D.: f. de los derechos subjetivos, f. del D. objetivo, y f. de conocimiento del D. Para el estudio de un D. histórico, como es el de la antigua Roma, las f.. de producción (segundo sentido), en cuanto se materializan en textos, son también f. de conocimiento (tercer sentido), ya que el estudio principal de la historia jurídica es, ante todo, historia de textos (d'Ors). De cualquier modo, cuando se habla de f. del D. sin más especificación, la expresión queda referida a la segunda acepción: f. de originación del D. objetivo, en cuanto formas de producción del mismo; es ésta, también, la acepción a la que aquí vamos a referirnos.
Fuentes del Derecho objetivo. A la pregunta ¿de dónde procede el D.?, contesta el prof. Castán: «No cabe duda que la causa remota del Derecho está en la naturaleza y no en la ley. La fuente primaria o suprema del Derecho está más allá del Estado y de la sociedad, en nosotros mismos, en nuestra conciencia racional, en la idea de justicia, como traducción de la naturaleza humana .
y del orden universal de las cosas. Ahondando todavía más, podemos decir que el origen primero del Derecho está en Dios, supremo autor de la condición humana y del orden universal, que ha impreso la noción de lo justo en la conciencia de los seres racionales». En este sentido último es Dios, a través de la naturaleza humana, la fuente de originación de todo D.: del natural y, por especificación de éste, del positivo. Pero -como, a continuación, añade el mismo autor- al hablar de las f. del D. en sentido técnico, se alude, más que al origen del D. natural o positivo, a los hechos y a las formas mediante los que una sociedad constituida establece y exterioriza la norma jurídica como D. positivo obligatorio.
Fuentes directas y formales. Todavía conviene constreñir esta acepción técnica de las f. del D. subrayando -para evitar clasificaciones que, en tal sentido, mixtifican el concepto y su ámbito- que se trata de f. directas, es decir, que encierran en sí mismas la norma jurídica, lo cual excluye las llamadas «f. indirectas» que ayudan a la producción y a la comprensión de la regla jurídica, pero sin darle existencia por sí mismas (son, más bien, f. de conocimiento). Y se trata, también, de f. formales, es decir, consideradas como formulación creadora de la norma, lo cual excluye las llamadas «f. materiales», es decir, los factores o elementos que contribuyen a fijar el contenido de la norma y cuyo carácter es más bien meta-jurídico (naturaleza de las cosas, necesidad o utilidad social, opinión popular, etc.).
En la acepción técnica y delimitada -directas, formales- las f. de producción del D. pueden ser contempladas bajo dos aspectos: como «actos» u «órganos» de creación de normas, y como «modos» o «formas» de esa creación. Contempladas en el primer aspecto, las define el prof. De Castro como cada fuerza social con propia potestad normativa creadora (poder legislativo, convicción general, juristas con ius discendi, ciudades con potestad estatutaria, etc.). Contempladas en el segundo aspecto, las define Castán como modos o formas de manifestarse externamente el Derecho positivo (ley, costumbre, jurisprudencia, doctrina, etc.). Es más práctica y usual esta segunda conceptuación que, por otra parte, está en estrecha correlación con la primera, ya que, como advierte Rocco, la forma en que se manifiesta el precepto jurídico varía según el órgano que lo formula y, por consiguiente, puede decirse que hay en realidad tantas fuentes formales como órganos constituyen la voluntad colectiva de la que es expresión la norma. Es cierto que, en hipótesis, las formas externas, las formas de manifestarse la norma, pueden ser utilizadas por cualquier fuerza social; incluso históricamente se encuentran casos de utilización conjunta (el príncipe promulga la ley, origina una costumbre, dicta sentencia, afirma un principio...); pero no es esto verosímil con referencia a la época actual en que cada forma, según acabamos de exponer, queda atribuida a un órgano o fuerza social con posibilidad reconocida de originar normas jurídicas.
Determinación y ordenación de las fuentes. La determinación y la ordenación preferente de las f. del D. es algo que varía en cada ordenamiento jurídico y en cada época; como dice también Castán, esta doctrina tiene una significación marcadamente relativa e histórica; no es fácil hacer una enumeración o determinación en abstracto, pues la índole de ellas depende de la constitución político-social de cada pueblo y de cada época; un planteamiento de D. histórico y comparado sería, por ello, excesivamente prolijo. En el D. español, la determinación y ordenación preferente de las f. del D. se contiene en el art. 6 del CC: «El Tribunal que rehúse fallar a pretexto de silencio, oscuridad o insuficiencia de las leyes, incurrirá en responsabilidad. Cuando no haya ley exactamente aplicable al punto controvertido se aplicará la costumbre del lugar y, en su defecto, los principios generales del Derecho».
A un observador inadvertido puede resultarle extraño que un pronunciamiento legal tan importante como es la enumeración de las f. y el establecimiento de su orden de prelación figure en el segundo párrafo del precepto: los segundos párrafos -parece- tienen importancia secundaria y función aclaratoria o especificadora del respectivo primer párrafo... Pero si el mismo observador contempla entonces el primer párrafo del art. 6 del CC español su extrañeza subirá de punto al comprobar que la fijación de las f. del D. va dirigida solamente a los Tribunales, como si sólo a los jueces interesase conocerlas, como si se tratase de una f. «de consulta» a la hora de dictar sentencia; y no sólo esto: la indicación a los jueces no es directa ni pacífica, sino en hipótesis negativa -«... que rehúse fallar»- y forma amenazadora -«a pretexto de..., incurrirá en responsabilidad»-. Es decir, el orden de prelación de las f. del D. en el art. 6 del CC español aparece, simplemente, como una indicación, una salida, que el propio Código brinda a los amenazados juzgadores para que no pongan excusa a su inactividad e incurran en responsabilidad (v.). La clave de esta formulación se encuentra en sus antecedentes, pues las más profundas raíces históricas del art. 6 del CC español se encuentran, conmixtionadas con los orígenes del recurso de casación, en la Revolución francesa, o mejor, en la filosofía motriz de la Revolución; en última instancia, en Rousseau y en Montesquieu; en los dogmas de la racionalidad de la ley y de la división de poderes.
La consideración de la ley como expresión de la voluntad general, como mandato de todo el pueblo asociado espontáneamente en Estado, procede del utópico «contrato social» (v.). Acusando de autocracia al Ancien Régime (es ley lo que la voluntad, con frecuencia arbitraria, de un monarca, a menudo irresponsable, quiere disponer: quod principi placuit) la Asamblea Nacional opone un concepto racionalista: la ley como creación perfecta de la razón omnipotente; por tanto, completa, suficiente, intocable. Toda la obra reformista de los revolucionarios aparece inspirada, como ciego fetichismo, por la omnipotencia de la ley: el D. objetivo no es ya un producto histórico en evolución, ni la encarnación de principios inmutables de raíz ética o teológica; es un producto de razón, el resultado de unos principios filosóficos abstractos, válidos para todos los tiempos y para todos los lugares, y fijados definitivamente por el oráculo de la voluntad general, el poder legislativo que todo lo prevé... Y, junto a esta exaltación legista, la separación -no sólo la división- de poderes; el mismo Montesquieu (v.) había advertido de los peligros que podían derivar, para el recto funcionamiento del Estado, de la usurpación de funciones legislativas por el poder judicial: Il n'y a point de liberté -se lee en su Esprit des Loissi la puissance de juger n'est pas séparé de la puissance législative...
La confluencia de ambos dogmas -suficiencia de la ley y separación de poderes- limita la actividad judicial a la simple búsqueda del precepto legal que se adapte al caso controvertido, precepto que, en un cuerpo de leyes carente de lagunas, no podía faltar. Al legislador corresponde establecer la ley en abstracto; al juez (v.), aplicarla en concreto. El juez debe limitarse a aplicar la ley tal como le es servida por el legislador, y a sacar de ella mecánica, automáticamente- las consecuencias particulares; en otro caso, usurparía las atribuciones del legislador.
Interpretación de las fuentes. Con estos presupuestos se vino a confundir, de hecho, dos cosas distintas: la interpretación auténtica, en abstracto, y la interpretación jurisprudencia) en concreto; el resultado fue prohibir a los tribunales todo género de interpretación (cfr., p. ej., los art. 10 y 11 del Decr. francés de 16-29 ag. 1790).
Con ello no sólo se privó a los jueces de su más alta misión, sino que, como quiera que las leyes -pese al optimismo iluminista- son incompletas, pueden ser oscuras y normalmente envejecen, aquel principio desnaturaliza a los dos poderes: al judicial, atándolo con la prohibición de toda interpretación, y al legislativo, convirtiéndolo en juzgador en los casos de interpretación de ley para un caso concreto... En efecto, para impedir que el poder judicial saliese del estrecho campo en el que se le había encerrado, se arbitró el sistema del référé que, atascando la administración de justicia, desnaturalizaba la función legislativa. El référé législatif, establecido por el art. 12 del Decr. citado, autorizaba a los jueces que pidiesen aclaraciones al cuerpo legislativo en todos los casos que creyesen necesario, para resolver un litigio, que se interpretase una ley o se promulgase otra nueva. Y se facultó al Estado en poder de casar -a través de un organismo nuevo, el Tribunal o Corte de casación- las sentencias contrarias a la ley o en que el juez se hubiese permitido interpretar la ley.
Habida cuenta de las inevitables lagunas, oscuridades e insuficiencia de las leyes, es fácil comprender los resultados prácticos a que conducía este sistema: por una parte, suspendía el rápido curso de la justicia en espera de que el cuerpo legislativo tomase en consideración el référé; por otra, al requerir al legislador para que promulgara una ley con ocasión de un proceso no terminado, y cuyo resultado dependía, precisamente, de esa ley, colocaba al legislador en funciones de juzgador: algo diametralmente opuesto al principio de separación de poderes. Así, los jueces franceses que al juzgar encontraban una cuestión de D. complicada u oscura suspendían el juicio y se dirigían al órgano legislativo para obtener una ley interpretativa. El cuerpo legislativo se encontró en seguida con un cúmulo de réjérés, mientras los litigantes tenían que esperar la ley interpretativa, lo que suponía, de hecho, la imposibilidad práctica de obtener justicia. Para remediar tales inconvenientes se tomaron medidas que consistían, principalmente, en rechazar los référés a base de negar la necesidad de interpretación auténtica, mientras el Tribunal de casación anulaba por exceso de poder -denegación de justicia- las sentencias que suspendían la decisión so pretexto de oscuridad de la ley.
A resolver semejante estado de cosas, que entrañaba una verdadera contradicción interna, vino el Código Napoleón: se había vuelto a distinguir entre interpretación auténtica y jurisprudencial, reconociendo que esta última competía al poder judicial; y se había llegado a reconocer la insuficiencia de la ley; como consecuencia, se restituía a la jurisprudencia la misión de interpretar la ley al aplicarla; el Code no sólo no prohíbe, sino que ordena a los tribunales interpretar: Le juge -dice el art. 4- qui refusera de juger sous pretexte du silence, de Pobscurité ou de I'insuf f icence de la lo¡, pourra étre poursuivi comme coupable de déni de justice. El precepto, como tantos otros, pasó al CC español, aunque en España no hubiese habido el historial del référé, como párrafo primero del art. 6; y, en el párrafo segundo, partiendo de la insuficiencia de la ley escrita, se señalan y ordenan las f. supletorias a las que el juez habrá de recurrir subsidiariamente y no incurrir en responsabilidad.
Verdaderas fuentes del Derecho. La determinación de las f. del D. y su ordenación preferente se encuentra, según dijimos, prácticamente en todas las legislaciones; lo que varía es, principalmente, la determinación de las aplicables subsidiariamente en defecto de ley. Pero, además, al margen de la determinación legal, la doctrina de cada país sigue especulando sobre cuáles sean en último análisis las verdaderas f. del D. La doctrina comparada ofrece, en esta cuestión, un amplio y rico pluralismo.
Una opinión bastante generalizada -Del Vecchio, Ennecerus- reduce las f. del D. a la ley y la costumbre. Todavía, en esta dirección simplificadora, hay quien opina que la ley es la única f. originaria y directa, ya que la costumbre tiene una eficacia subordinada y dependiente, en cuanto el Estado expresamente la reconozca o la dé por supuesta (Ferrara). Como reacción contra este criterio estricto y legalista, algunas posiciones doctrinales modernas dan mayor amplitud a la doctrina de las f. del D., llegándose, incluso, a sostener la multiplicidad indefinida.
Recogiendo algunas opiniones recientes, cita Castán que, en Francia, Marty y Raynaud estudian, además de la ley, la costumbre, la jurisprudencia, los actos jurídicos, los principios generales y la equidad; excluyen el D. corporativo, las máximas tradicionales, las máximas de experiencia y la doctrina. En Bélgica, Du Pasquier admite junto a la ley y la costumbre, sin gran convicción, la jurisprudencia y la doctrina. En Italia, Rotondi incluye la ley, los reglamentos, las normas corporativas y la costumbre, y excluye la equidad, la doctrina, la jurisprudencia y la naturaleza de los hechos; Bárbero, por su parte, rechaza el pluralismo de f. y sólo admite la creación del D. por el Estado, negando expresamente la consideración de f. a la equidad, los principios generales, los negocios jurídicos y contratos, los estatutos, las sentencias y la ciencia del D. En Brasil, Orlando Gomes sólo atribuye la categoría de f. formales a la ley y la costumbre, concediendo a la jurisprudencia, la doctrina y los principios generales del D., cuando más, un papel de f. subsidiarias, satélites de la ley y la costumbre; etc.
En la doctrina española, Albaladejo no reconoce otras f. que las del art. 6 del CC: ley, costumbre y principios generales, negando el verdadero carácter de tales a la analogía, la equidad, las reglas y máximas jurídicas, la jurisprudencia y la doctrina científica. Pero otros autores adoptan criterios de mayor amplitud; Puig Peña, al lado de las f. formales u oficiales, habla de otros grupos de f. jurídicas, como las que llama «f. indirectamente vinculativas» (la jurisprudencia) y «f. moralmente vinculativas» (la doctrina científica); etc.
En sagaz y original postura, el prof. d'Ors sostiene que, en una interpretación realista del art. 6 del CC español, ni la costumbre ni los principios generales del D. tienen valor real; y que, dado el mecanismo jurisprudencial y el modo de elaboración de las leyes (que, en el fondo, constituyen doctrina jurisprudencial, doctrina «positiva» o «en conserva»), la verdadera prelación de f. puede ser formulada así: a) doctrina positiva; b) doctrina del Tribunal Supremo; c) doctrina libre. La doctrina resulta, para d'Ors, la f. primaria del D. Como última observación, notemos al valorar críticamente las distintas posturas doctrinales en orden a las f. del D. que, en buena parte, las divergencias proceden de una diversa conceptuación del significado y ámbito del concepto mismo de f. del D.
Ahora bien, en D., la metáfora se emplea para designar «la razón primitiva, la causa generatriz o productora» (Sánchez Román) del mismo. Pero, como del D. puede hablarse en tres acepciones principales -D. como «facultad» o atribución de las personas; D. como «norma» en una sociedad constituida; y D. como conocimiento o «ciencia» (Castán)-, tres pueden ser los sentidos de la frase f. del D.: f. de los derechos subjetivos, f. del D. objetivo, y f. de conocimiento del D. Para el estudio de un D. histórico, como es el de la antigua Roma, las f.. de producción (segundo sentido), en cuanto se materializan en textos, son también f. de conocimiento (tercer sentido), ya que el estudio principal de la historia jurídica es, ante todo, historia de textos (d'Ors). De cualquier modo, cuando se habla de f. del D. sin más especificación, la expresión queda referida a la segunda acepción: f. de originación del D. objetivo, en cuanto formas de producción del mismo; es ésta, también, la acepción a la que aquí vamos a referirnos.
Fuentes del Derecho objetivo. A la pregunta ¿de dónde procede el D.?, contesta el prof. Castán: «No cabe duda que la causa remota del Derecho está en la naturaleza y no en la ley. La fuente primaria o suprema del Derecho está más allá del Estado y de la sociedad, en nosotros mismos, en nuestra conciencia racional, en la idea de justicia, como traducción de la naturaleza humana .
y del orden universal de las cosas. Ahondando todavía más, podemos decir que el origen primero del Derecho está en Dios, supremo autor de la condición humana y del orden universal, que ha impreso la noción de lo justo en la conciencia de los seres racionales». En este sentido último es Dios, a través de la naturaleza humana, la fuente de originación de todo D.: del natural y, por especificación de éste, del positivo. Pero -como, a continuación, añade el mismo autor- al hablar de las f. del D. en sentido técnico, se alude, más que al origen del D. natural o positivo, a los hechos y a las formas mediante los que una sociedad constituida establece y exterioriza la norma jurídica como D. positivo obligatorio.
Fuentes directas y formales. Todavía conviene constreñir esta acepción técnica de las f. del D. subrayando -para evitar clasificaciones que, en tal sentido, mixtifican el concepto y su ámbito- que se trata de f. directas, es decir, que encierran en sí mismas la norma jurídica, lo cual excluye las llamadas «f. indirectas» que ayudan a la producción y a la comprensión de la regla jurídica, pero sin darle existencia por sí mismas (son, más bien, f. de conocimiento). Y se trata, también, de f. formales, es decir, consideradas como formulación creadora de la norma, lo cual excluye las llamadas «f. materiales», es decir, los factores o elementos que contribuyen a fijar el contenido de la norma y cuyo carácter es más bien meta-jurídico (naturaleza de las cosas, necesidad o utilidad social, opinión popular, etc.).
En la acepción técnica y delimitada -directas, formales- las f. de producción del D. pueden ser contempladas bajo dos aspectos: como «actos» u «órganos» de creación de normas, y como «modos» o «formas» de esa creación. Contempladas en el primer aspecto, las define el prof. De Castro como cada fuerza social con propia potestad normativa creadora (poder legislativo, convicción general, juristas con ius discendi, ciudades con potestad estatutaria, etc.). Contempladas en el segundo aspecto, las define Castán como modos o formas de manifestarse externamente el Derecho positivo (ley, costumbre, jurisprudencia, doctrina, etc.). Es más práctica y usual esta segunda conceptuación que, por otra parte, está en estrecha correlación con la primera, ya que, como advierte Rocco, la forma en que se manifiesta el precepto jurídico varía según el órgano que lo formula y, por consiguiente, puede decirse que hay en realidad tantas fuentes formales como órganos constituyen la voluntad colectiva de la que es expresión la norma. Es cierto que, en hipótesis, las formas externas, las formas de manifestarse la norma, pueden ser utilizadas por cualquier fuerza social; incluso históricamente se encuentran casos de utilización conjunta (el príncipe promulga la ley, origina una costumbre, dicta sentencia, afirma un principio...); pero no es esto verosímil con referencia a la época actual en que cada forma, según acabamos de exponer, queda atribuida a un órgano o fuerza social con posibilidad reconocida de originar normas jurídicas.
Determinación y ordenación de las fuentes. La determinación y la ordenación preferente de las f. del D. es algo que varía en cada ordenamiento jurídico y en cada época; como dice también Castán, esta doctrina tiene una significación marcadamente relativa e histórica; no es fácil hacer una enumeración o determinación en abstracto, pues la índole de ellas depende de la constitución político-social de cada pueblo y de cada época; un planteamiento de D. histórico y comparado sería, por ello, excesivamente prolijo. En el D. español, la determinación y ordenación preferente de las f. del D. se contiene en el art. 6 del CC: «El Tribunal que rehúse fallar a pretexto de silencio, oscuridad o insuficiencia de las leyes, incurrirá en responsabilidad. Cuando no haya ley exactamente aplicable al punto controvertido se aplicará la costumbre del lugar y, en su defecto, los principios generales del Derecho».
A un observador inadvertido puede resultarle extraño que un pronunciamiento legal tan importante como es la enumeración de las f. y el establecimiento de su orden de prelación figure en el segundo párrafo del precepto: los segundos párrafos -parece- tienen importancia secundaria y función aclaratoria o especificadora del respectivo primer párrafo... Pero si el mismo observador contempla entonces el primer párrafo del art. 6 del CC español su extrañeza subirá de punto al comprobar que la fijación de las f. del D. va dirigida solamente a los Tribunales, como si sólo a los jueces interesase conocerlas, como si se tratase de una f. «de consulta» a la hora de dictar sentencia; y no sólo esto: la indicación a los jueces no es directa ni pacífica, sino en hipótesis negativa -«... que rehúse fallar»- y forma amenazadora -«a pretexto de..., incurrirá en responsabilidad»-. Es decir, el orden de prelación de las f. del D. en el art. 6 del CC español aparece, simplemente, como una indicación, una salida, que el propio Código brinda a los amenazados juzgadores para que no pongan excusa a su inactividad e incurran en responsabilidad (v.). La clave de esta formulación se encuentra en sus antecedentes, pues las más profundas raíces históricas del art. 6 del CC español se encuentran, conmixtionadas con los orígenes del recurso de casación, en la Revolución francesa, o mejor, en la filosofía motriz de la Revolución; en última instancia, en Rousseau y en Montesquieu; en los dogmas de la racionalidad de la ley y de la división de poderes.
La consideración de la ley como expresión de la voluntad general, como mandato de todo el pueblo asociado espontáneamente en Estado, procede del utópico «contrato social» (v.). Acusando de autocracia al Ancien Régime (es ley lo que la voluntad, con frecuencia arbitraria, de un monarca, a menudo irresponsable, quiere disponer: quod principi placuit) la Asamblea Nacional opone un concepto racionalista: la ley como creación perfecta de la razón omnipotente; por tanto, completa, suficiente, intocable. Toda la obra reformista de los revolucionarios aparece inspirada, como ciego fetichismo, por la omnipotencia de la ley: el D. objetivo no es ya un producto histórico en evolución, ni la encarnación de principios inmutables de raíz ética o teológica; es un producto de razón, el resultado de unos principios filosóficos abstractos, válidos para todos los tiempos y para todos los lugares, y fijados definitivamente por el oráculo de la voluntad general, el poder legislativo que todo lo prevé... Y, junto a esta exaltación legista, la separación -no sólo la división- de poderes; el mismo Montesquieu (v.) había advertido de los peligros que podían derivar, para el recto funcionamiento del Estado, de la usurpación de funciones legislativas por el poder judicial: Il n'y a point de liberté -se lee en su Esprit des Loissi la puissance de juger n'est pas séparé de la puissance législative...
La confluencia de ambos dogmas -suficiencia de la ley y separación de poderes- limita la actividad judicial a la simple búsqueda del precepto legal que se adapte al caso controvertido, precepto que, en un cuerpo de leyes carente de lagunas, no podía faltar. Al legislador corresponde establecer la ley en abstracto; al juez (v.), aplicarla en concreto. El juez debe limitarse a aplicar la ley tal como le es servida por el legislador, y a sacar de ella mecánica, automáticamente- las consecuencias particulares; en otro caso, usurparía las atribuciones del legislador.
Interpretación de las fuentes. Con estos presupuestos se vino a confundir, de hecho, dos cosas distintas: la interpretación auténtica, en abstracto, y la interpretación jurisprudencia) en concreto; el resultado fue prohibir a los tribunales todo género de interpretación (cfr., p. ej., los art. 10 y 11 del Decr. francés de 16-29 ag. 1790).
Con ello no sólo se privó a los jueces de su más alta misión, sino que, como quiera que las leyes -pese al optimismo iluminista- son incompletas, pueden ser oscuras y normalmente envejecen, aquel principio desnaturaliza a los dos poderes: al judicial, atándolo con la prohibición de toda interpretación, y al legislativo, convirtiéndolo en juzgador en los casos de interpretación de ley para un caso concreto... En efecto, para impedir que el poder judicial saliese del estrecho campo en el que se le había encerrado, se arbitró el sistema del référé que, atascando la administración de justicia, desnaturalizaba la función legislativa. El référé législatif, establecido por el art. 12 del Decr. citado, autorizaba a los jueces que pidiesen aclaraciones al cuerpo legislativo en todos los casos que creyesen necesario, para resolver un litigio, que se interpretase una ley o se promulgase otra nueva. Y se facultó al Estado en poder de casar -a través de un organismo nuevo, el Tribunal o Corte de casación- las sentencias contrarias a la ley o en que el juez se hubiese permitido interpretar la ley.
Habida cuenta de las inevitables lagunas, oscuridades e insuficiencia de las leyes, es fácil comprender los resultados prácticos a que conducía este sistema: por una parte, suspendía el rápido curso de la justicia en espera de que el cuerpo legislativo tomase en consideración el référé; por otra, al requerir al legislador para que promulgara una ley con ocasión de un proceso no terminado, y cuyo resultado dependía, precisamente, de esa ley, colocaba al legislador en funciones de juzgador: algo diametralmente opuesto al principio de separación de poderes. Así, los jueces franceses que al juzgar encontraban una cuestión de D. complicada u oscura suspendían el juicio y se dirigían al órgano legislativo para obtener una ley interpretativa. El cuerpo legislativo se encontró en seguida con un cúmulo de réjérés, mientras los litigantes tenían que esperar la ley interpretativa, lo que suponía, de hecho, la imposibilidad práctica de obtener justicia. Para remediar tales inconvenientes se tomaron medidas que consistían, principalmente, en rechazar los référés a base de negar la necesidad de interpretación auténtica, mientras el Tribunal de casación anulaba por exceso de poder -denegación de justicia- las sentencias que suspendían la decisión so pretexto de oscuridad de la ley.
A resolver semejante estado de cosas, que entrañaba una verdadera contradicción interna, vino el Código Napoleón: se había vuelto a distinguir entre interpretación auténtica y jurisprudencial, reconociendo que esta última competía al poder judicial; y se había llegado a reconocer la insuficiencia de la ley; como consecuencia, se restituía a la jurisprudencia la misión de interpretar la ley al aplicarla; el Code no sólo no prohíbe, sino que ordena a los tribunales interpretar: Le juge -dice el art. 4- qui refusera de juger sous pretexte du silence, de Pobscurité ou de I'insuf f icence de la lo¡, pourra étre poursuivi comme coupable de déni de justice. El precepto, como tantos otros, pasó al CC español, aunque en España no hubiese habido el historial del référé, como párrafo primero del art. 6; y, en el párrafo segundo, partiendo de la insuficiencia de la ley escrita, se señalan y ordenan las f. supletorias a las que el juez habrá de recurrir subsidiariamente y no incurrir en responsabilidad.
Verdaderas fuentes del Derecho. La determinación de las f. del D. y su ordenación preferente se encuentra, según dijimos, prácticamente en todas las legislaciones; lo que varía es, principalmente, la determinación de las aplicables subsidiariamente en defecto de ley. Pero, además, al margen de la determinación legal, la doctrina de cada país sigue especulando sobre cuáles sean en último análisis las verdaderas f. del D. La doctrina comparada ofrece, en esta cuestión, un amplio y rico pluralismo.
Una opinión bastante generalizada -Del Vecchio, Ennecerus- reduce las f. del D. a la ley y la costumbre. Todavía, en esta dirección simplificadora, hay quien opina que la ley es la única f. originaria y directa, ya que la costumbre tiene una eficacia subordinada y dependiente, en cuanto el Estado expresamente la reconozca o la dé por supuesta (Ferrara). Como reacción contra este criterio estricto y legalista, algunas posiciones doctrinales modernas dan mayor amplitud a la doctrina de las f. del D., llegándose, incluso, a sostener la multiplicidad indefinida.
Recogiendo algunas opiniones recientes, cita Castán que, en Francia, Marty y Raynaud estudian, además de la ley, la costumbre, la jurisprudencia, los actos jurídicos, los principios generales y la equidad; excluyen el D. corporativo, las máximas tradicionales, las máximas de experiencia y la doctrina. En Bélgica, Du Pasquier admite junto a la ley y la costumbre, sin gran convicción, la jurisprudencia y la doctrina. En Italia, Rotondi incluye la ley, los reglamentos, las normas corporativas y la costumbre, y excluye la equidad, la doctrina, la jurisprudencia y la naturaleza de los hechos; Bárbero, por su parte, rechaza el pluralismo de f. y sólo admite la creación del D. por el Estado, negando expresamente la consideración de f. a la equidad, los principios generales, los negocios jurídicos y contratos, los estatutos, las sentencias y la ciencia del D. En Brasil, Orlando Gomes sólo atribuye la categoría de f. formales a la ley y la costumbre, concediendo a la jurisprudencia, la doctrina y los principios generales del D., cuando más, un papel de f. subsidiarias, satélites de la ley y la costumbre; etc.
En la doctrina española, Albaladejo no reconoce otras f. que las del art. 6 del CC: ley, costumbre y principios generales, negando el verdadero carácter de tales a la analogía, la equidad, las reglas y máximas jurídicas, la jurisprudencia y la doctrina científica. Pero otros autores adoptan criterios de mayor amplitud; Puig Peña, al lado de las f. formales u oficiales, habla de otros grupos de f. jurídicas, como las que llama «f. indirectamente vinculativas» (la jurisprudencia) y «f. moralmente vinculativas» (la doctrina científica); etc.
En sagaz y original postura, el prof. d'Ors sostiene que, en una interpretación realista del art. 6 del CC español, ni la costumbre ni los principios generales del D. tienen valor real; y que, dado el mecanismo jurisprudencial y el modo de elaboración de las leyes (que, en el fondo, constituyen doctrina jurisprudencial, doctrina «positiva» o «en conserva»), la verdadera prelación de f. puede ser formulada así: a) doctrina positiva; b) doctrina del Tribunal Supremo; c) doctrina libre. La doctrina resulta, para d'Ors, la f. primaria del D. Como última observación, notemos al valorar críticamente las distintas posturas doctrinales en orden a las f. del D. que, en buena parte, las divergencias proceden de una diversa conceptuación del significado y ámbito del concepto mismo de f. del D.
BIBL.: J. CASTÁN TOBEÑAS, Derecho
civil español, común y foral, 10 ed. I-1, Madrid 1962, 300 ss.; F. DE
CASTRO Y BRAVO, Derecho civil de España, 2 ed. I, Madrid 1949, 327 ss.; fD,
Compendio de Derecho civil, 3 ed. Madrid 1966, 96 ss.; Á. D'ORS, Per una
interpretazione realista dell' art. 6 del Codice civile spagnolo, «Bollettino
Informativo dell' Istituto Giuridico spagnolo in Roma», 38-39
(julio-diciembre 1962), 3 ss.; F. DE A. SANcHo REBULLIDA, Los principios
generales del Derecho, «Bol. del Real e Ilustre Colegio de Abogados de
Zaragoza», 9 (1 abr. 1963), 1-14; J. ZAFRA VALVERDE, El Derecho como
fuerza social, Pamplona 1964.
F. SANCHO REBULLIDA.
Cortesía de Editorial Rialp. Gran Enciclopedia Rialp,
1991
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