FILOSOFÍA DEL DERECHO.

I. Concepto y delimitación de esta ciencia

1. La f. del d. es una piedra angular de la filosofía en general (Anaximandro, Pitágoras, Heraclito, Demócrito) y no una mera rama especial de la misma. El concepto de f. del d. no queda configurado hasta los siglos xviii y xix. A todo planteamiento nuevo del problema filosófico preceden o siguen determinadas reflexiones en el campo de la f. del d.; a toda región de la filosofía corresponde una posición de la f. del d., que tiene su puesto específico en cada sistema filosófico. Ella constituye una base y un presupuesto para toda jurisprudencia, para toda doctrina sobre el derecho y el Estado.

Actualmente, la f. del d. es entendida, o bien como «una rama de la filosofía en general, o bien como una parte de la jurisprudencia, a la que ella esclarece las bases del d.» (H. Henkel). En esta ciencia se trata de una fundamentación y visión general, de «una inteligencia más profunda del grandioso y misterioso fenómeno del d.» en general (E. Fechner). En todo caso la f. del d. abarca la filosofía del Estado, pues incluso allí donde el d. y el Estado no forman una unidad sistemáticamente pensada, bajo la primacía del d., el tema del Estado se cruza inevitablemente con el del d. Filosofía del Estado es f. del d.; aquélla articula filosóficamente un aspecto del d., a saber, el aspecto del Estado.

2. La f. del d. tiene el fundamento de su posibilidad interna en un estadio en que el d. todavía no se ha convertido en tema reflejo de conocimiento; y ese estadio impide que el d. aparente se presente como verdadero derecho. El d. presupone un saber originario (Heraclito, 23). A1 originario hecho objetivo que exige la discriminación entre d. real y aparente (es decir, a la estructura normativa de la realidad del ser), corresponde la innata capacidad subjetiva, inherente a la naturaleza, de distinguir el d. verdadero del aparente (ARISTÓTELES, Ética a Nicómaco, v 6, 1134x: xpsaL5; cf. THOMAS, ST I-II, q. 91 a. 2; la sindéresis, que actúa por la luz natural). Todo d. brota de una doble dimensión: de un fundamento objetivamente válido e independiente del sujeto, y de la posibilidad de conocimiento condicionada por el sujeto. Donde se niega una de esas dos dimensiones o ambas (como en el -> agnosticismo, en el -> nominalismo, en el -> relativismo absoluto), se hace imposible una f. del d. Ésta comienza como reflexión sobre un saber no reflejo acerca del d. (J. Fuchs); y luego se articula como un preguntar reflejo y temático desde un determinado punto de partida teórico y bajo la correspondiente visión sistemática: objetivismo, subjetivismo, idealismo, realismo, nominalismo, racionalismo, voluntarismo, positivismo, trascendentalismo objetivo (-> metafísica), relativismo, y termina con el intento de solución del problema. a) La filosofía cristiana implica una determinada forma de f. cristiana del d. b) La metafísica del d. de Aristóteles y Tomás, que culmina en el objetivismo de los valores jurídicos en la f. del d. desarrollada por la tardía escolástica española (Vázquez), es la clásica f. del d.; sobre ella construye la actual ontología del d. (J. Messner, G.M. Manser, J. Maritain, H. Rommen, J.J.M. van der Ven, H. Meyer, A.F. Utz, A. Verdross, A.J. Merkl, A. Kaufmann, W. Maihofer, H. Henkel, E. v. Hippel, H. Weinkauff, E. Wolf, M. Reale, J. Dabin, L. Recaséns Siches, A. Truyol y Serra, M. Villey, H. Schambeck, R. Marcic, Legaz y Lacambre, y también E. Bloch y G. Del Vecchio). c) Están emparentados con esta postura los teoremas sobre la naturaleza de la cosa (G. Radbruch, G. Stratenwerth, K. Engisch, H. Henkel, N. Bobbio, M. Gutzwiller, H. Coing, E. Fechner, O. Ballweg, H. Schambeck), en los que se apoya la obra Existencialismo (1955) de G. Cohn. d) La teoría de la historicidad del d. aborda el carácter relativo de la validez de éste sobre el trasfondo de lo absoluto (G. Husserl, J. Fuchs, A. Kaufmann, A. Auer, R. Marcic).e) La estructura nuclear de toda f. del d. es una teoría del d. natural, incluso allí donde ésta tan sólo es presupuesta implícitamente (p. ej., en la «doctrina general del d.»). f) La doctrina general del d. (pura teoría del d.) convierte en tema de estudio el d. positivo; de acuerdo con los resultados de las comparaciones entre los diversos tipos de d., y usando también el método trascendental, elabora los conceptos fundamentales que son comunes, investiga especialmente el a priori lógico del d. positivo, descubre las estructuras jurídicas como estructuras de pensamiento; a diferencia de b), no acepta un prius (norma fundamental) como fundamento ontológico (J. Austin, R. Stammler, F. Somló, H. Kelsen, A.J. Merkl, Dohna, H. Nawiaski, J. v. Kempski). g) La Lógica del d. y la metodología se centran en la lógica formal y en los medios de interpretación (K. Engisch, Ilmar Tammelo, U. Klung, K. Larenz). h) La lógica del d. es complementada actualmente con la retórica y la tópica (Th. Viehweg). i) La fenomenología del d. (A. Reinach, F. Kaufmann, F. Schreier, G. Husserl) y la filosofía existencial del d. (W. Maihofer, Ch. Donices, U. Hommes, E. Fehner, F.A. v. d. Heydte) coinciden con b). j) Una ética jurídica es afirmada auténticamente donde se establecen tablas de valores que el d. pone de manifiesto a los hombres. La f. del d. como doctrina de los valores acepta esto y va más lejos todavía (D. del Vecchio, J. Kunz, J. Dabin, H. Coing, E. Fechner, H. Welzel, H. Henkel, también G. Radbruch, Laun, J. Moor; es ambiguo A. Verdross); sin embargo, ella declara metajurídica (éticamente) la norma anterior a la positiva. k) La psicología del d. (Th. Erismann) y la sociología del d. (E. Ehrlich, M. Weber, H. Hirsch, G. Gurvitch, E. Fechner, Roscoe Pound, Cesarini) se establecen como peculiares disciplinas parciales de la f. del d. l) En la actualidad se desarrolla igualmente como un ámbito autónomo de pensamiento una teología cristiana del d. (en el campo católico: K. Rahner, J. Fuchs, R. Guardini, G. Sijhngen, J.J.M. van der Ven, A. Geck; y en el campo protestante: E. Wolff, Ernst Wolf, K. Barth, E. Brunner, R. Niebuhr; en M. Buber hallamos esbozos de una teología judía del d.).

II. Sistema

La f. del d. tiene problemas fundamentales tanto de orden formal como de orden material (de orden formal: fundamento de validez, propiedad fundamental, sentido, campo de validez y operación del d. como límite del poder estatal, historicidad y posibilidad de conocimiento [fundamento y fuente del conocimiento, a diferencia del fundamento de validez y de la «fuente del d.], conexión entre el derecho positivo y el anterior al positivo; de orden material: dignidad humana, ->bien común, derecho de resistencia, ->justicia, derecho y ética [moral]).

1. Fundamento de validez. Clásicamente se ha buscado un triple fundamento del d.: Dios, mundo (ser, naturaleza), hombre. a) Dios. Se defiende entonces un d. anterior al positivo (Cicerón, Agustín, Anselmo de Canterbury, Tomás de Aquino), con estas modalidades: 1 °, la esencia de Dios como ley eterna; 2 °, racionalismo teónomo (estoicismo griego y romano; bajo cierto aspecto: Cicerón, Agustín, Tomás): la razón de Dios en sentido subjetivo; 3 °, el positivismo teónomo del d., el voluntarismo, el nominalismo (Duras Scoto, Ockham, Biel, Calvino, Gerson, Descartes, Pufendorf): la voluntad arbitraria de Dios; lo eterno es el legislador y no la ley; el d. coincide con el mandato como decisión de la voluntad. b) Cuando el fundamento es buscado en el mundo, se razona así: el ser trascendental y el conjunto de los entes llevan en sí la medida de su relación; de ahí nacen los primeros preceptos o prohibiciones del derecho, que reciben la designación común de derecho natural (q>úaec 8tx«cov, ius naturae: Anaximandro, Heraclito, Aristóteles [Ret. 13, 13736; Et. Nic. II 11,7a 9ss],Cicerón, Horacio [Sat. I 1, 106s], Anselmo de Canterbury [Cur deus homo, I 12], Tomás [ST II-II q. 57 a. 2 ad s.; S. c. G. III 129; De ver, XXIII 6], Vitoria, Molina, G. Vázquez, Suárez, Leibniz [en cierto modo], O. v. Gierke; actualmente: A. Utz [DTh xvIII (1953) 403s],M. Villey, R. Marcic). Antes de toda decisión de la voluntad (positio, decisio, institutio), antes de todo juicio reinan en las cosas estructuras de valor y medidas de las relaciones con carácter de d.: indeque se diffundit in praeceptum (Molina). Las demás normas siguen a la decisión de la voluntad divina o humana y se llaman derecho positivo, ya divino ya humano. Éste es contingente, pues se deriva del óntico (derivatur, oritur; THOMAS, ST I-II q. 95 a. 2; cf. CICERÓN, Ret II). Toda norma dada en derecho (iuris positio)actualiza un d. de orden superior (iuris executio). El fundamento más inmediato y objetivo de la validez del d. es la ley del ser (Td gv, v6io5). Jurídicamente, lo más esencial y real es lo que late en el d. más allá de la experiencia, lo que obra tras él, aun cuando eso no se dé ante rem (Platón), sino in re (Aristóteles, Tomás, G. Vázquez), y de ningún modo se da post rem (nominalismo). Esto presupone a su vez una estructura normativa de la realidad del ser (ARISTÓTELES, Física B I, 1), en virtud de la cual lo debido es el ser perfecto, de modo que toda desviación en el camino hacia él constituye un defecto de forma, pues el origen del ser de los entes es la forma (norma) y no lo informe; la revelación confirma este punto de vista aristotélico: Jn 1, 1, si se piensa el sentido originario de a6yo5. c) La naturaleza del hombre es fundamento de la validez del d., o bien como miembro del orden óntico (doctrina del d. natural objetivo), o bien en su dimensión subjetiva. Y dentro de ésta, tanto en la esfera individual como en la colectiva, unos resaltan el aspecto de la razón (racionalismo antropónomo), otros el de la voluntad o de las tendencias (positivismo antropónomo, biologismo: todo derecho se reduce al mandato humano como decisión de la voluntad), y otros unen ambos aspectos.

2. Propiedades fundamentales. a) El d. es duradero, o sea: 1 ° En el fondo tiene un carácter inmutable, si bien incluye igualmente la mutabilidad; él tiene validez hasta que se cambia ordenada y moderadamente según un procedimiento preestablecido, y no puede cambiarse arbitrariamente (vigencia del d., posibilidad de orientarse en las normas, estado de d., seguridad jurídica), cosa que niega el voluntarismo (positivismo), pues él no conoce otro fundamento que el arbitrio. 2 ° Es a priori manifiesto y en este sentido verdadero. 3 ° Es cognoscible, de modo que el destinatario está familiarizado con él de antemano (yvwpct.ov: norma).

b) Por proceder del ser, el d. se extiende originariamente a dioses, hombres, animales, plantas y a todos los demás seres (Anaximandro, Heraclito; Éx 21, 28ss). Pero como el hombre tiene el supremo rango en la relación al ser, el d. se reduce unívocamente a él, cuya dignidad (libertad, igualdad, responsabilidad) garantiza en forma institucional. 4 ° Dignidad humana: el hombre nunca puede ser mero objeto, él también es siempre sujeto (Platón, Gregorio Niseno); no sólo es poseedor estático y pasivo de un carácter inviolable, sino que participa dinámica y activamente en la creación del d. y del orden. 5 ° El envés es el -> bien común, que cesa allí donde la dignidad humana queda violada en su esencia (Verdross-Drossberg, Pío xrr, Juan xxiii, Y.C. Murray, Vaticano in Declaración sobre la libertad religiosa, n .o 6); el bien común no debe confundirse con la razón de Estado.

c) La dignidad humana y el bien común limitan en virtud del d. el poder estatal; por eso entran en vigor el d. y la obligación de resistir sipotestas limites suos excedit. La obediencia depende de la legitimidad del acto del que manda. «El derecho no se identifica simplemente con el mandato de un poder existente» (Hans Welzel). Puesto que el derecho positivo pertenece al orden trascendental, toda ordenación positiva, histórica y concreta del d. (ordo accidentalis) deriva formal y materialmente del d. óntico. El derecho de oposición es una sanción del d. natural. Las obligaciones y transgresiones éticas pueden añadirse a las relaciones jurídicas, pero las unas no pueden deducirse de las otras, pues se trata de dos esferas ontológicamente autónomas. 6 ° El d. es un orden (norma agendi) objetivo, absolutamente independiente de sus destinatarios; y la -> justicia es el comportamiento correspondiente del sujeto en virtud y dentro del margen de la facultas agendi (del d. subjetivo), que está constituida por la norma agendi (el d. objetivo). La disposición ontológica de los destinatarios en virtud de la cual ellos atienden con prontitud a las normas del d., que se les presentan como un deber, se llama «respeto al d.» (sentido o percepción de lo justo); esta disposición no es fundamento de validez, como no lo es la persuasión acerca del d., contra lo que opina el subjetivismo individual o colectivo, sino solamente un índice (Weinkauff) o un medio de conocimiento. 7 ° Del mismo modo que el d. de antemano (a priori) es independiente del destinatario, cosa que ponen en duda las teorías del reconocimiento, así también él es independiente de la voluntad subjetiva del que pone la norma, y lo es en virtud de su sentido objetivo (imperio rationis iuris seu legis); su validez no se debe a un hecho de la voluntad, sino a la conformidad con la norma superior que lo condiciona (se debe pues a su legitimidad o «justicia» en el sentido jurídico objetivo). Así se pone de manifiesto que el principio fundamental del d. no es la subordinación, como se ha supuesto durante un milenio, sino la coordinación, la igualdad, de modo que el d. tanto obliga al que pone la norma como a los destinatarios de la misma (taovoi.ía). La obligación de obediencia no vincula a la voluntad subjetiva del señor o donador de la norma, sino al sentido objetivo de ésta, que entra en acción a través de la función del que la da. Por tanto el esquema original del d. es, no el de señor y siervo o señor y esclavo - el término dominus se aplica al príncipe en la antigüedad tardía -, sino el de la comunidad en el disfrute del d. y en la vinculación a él (Aristóteles, Cicerón, Agustín, Tomás de Aquino, p. ej.). La estructura deldominio no es un concepto típico del d., sino una forma de d. y de orden estatal condicionada por la historia meramente. Si esto fuera acentuado suficientemente, para el marxismo, la nueva izquierda y el anarquismo se derrumbaría el fundamento por el que ellos rechazan a priori el d. en cuanto tal. 8 ° Pero como el sentido de la norma del d. está en determinar el comportamiento de los destinatarios, accesoriamente (a posteriori) una norma positiva del d. puede perder su validez a causa de su ineficacia. Si durante largo tiempo una norma jurídica no es observada por nadie, si no se impone, ella no ha logrado su fin. De la validez y eficacia (eficiencia) se distingue la obligatoriedad; la teoría del d. conoce una obligatoriedad momentánea o transitoria de normas inválidas, que se exige por la seguridad jurídica. 9 ° Por esencia todo d. es formal, surge a través de un determinado proceso. La pregunta por el modo como surgió un acto jurídico, decide sobre la legitimidad del contenido (esto a diferencia de la moral). 10 ° En todos los tiempos y lugares los diversos fenómenos jurídicos se dieron en una unidad sistemática; el conocimiento del d. tiene que presuponer esto (qui unum non cognoscit nihil cognoscit).

3. a) El derecho positivo y el anterior a él (el óntico, el natural en sentido estricto) se comportan entre sí como condicionado (contingente) e incondicional (absoluto), como mutable e inmutable, pero de tal modo que el segundo está referido al primero para poderse manifestar en el mundo de los fenómenos empíricos. Todo d. positivo presupone la norma superior que le sirve de fundamento. Esta norma no se añade accesoriamente al sistema del d. positivo, sino que guarda una relación interna con él. También este último nexo es eminentemente jurídico, y no sólo metajurídico (es decir, meramente ético, moral, etc. ). El d. únicamente puede proceder del d. (también Kelsen, Merkl), bien sea directamente por el camino de la deducción lógica, o bien indirectamente por el camino de la derivación («delegación»), en el que el legislador dentro de sus facultades (de su «libre ponderación») determina más de cerca lo general.

Pero en el mundo de los fenómenos empíricos el destinatario del d. encuentra siempre una mezcla de d. natural y de positivo: nulla enim est nec potest esse lex civilis, quae non aliquid naturalis aequitatis immutabilis habeat admixtum (J. Althusius). Kelsen mismo, el autor de la «pura jurisprudencia» y testigo capital del positivismo, se ve forzado a conceder que su teoría intenta ser una pura doctrina del d., pero no puede ser la doctrina de un puro d.; y A.J. Merkl, el segundo portavoz de la escuela vienesa del d. teórico, dice: «Cierta raíz natural no falta en ningún orden jurídico, como quiera que esté construido; y toda disposición positiva del d. ha pasado alguna vez por el estadio normativo del d. natural.» El tercer portavoz de la escuela de Viena, A. Verdross-Drossberg, habla de la sumisión de todo legislador al derecho.

La discriminación de los dos elementos mencionados dentro de la «mezcla» se requiere por el hecho de que sólo tiene valor de derecho aquel elemento jurídico positivo que está respaldado por el d. natural, y lo está en una de las formas indicadas por Thomas en la ST I-Ii q. 95 a. 2; de otro modo se trata de un d. aparente que ni tiene validez ni vincula, o sea, no puede exigir obediencia, e incluso el prestársela podría ser contrario al d. (asesinato injusto, mandato de maltratar, etc.).

b) Bajo otro aspecto hemos de reconocer que el derecho positivo es imprescindible, pues la capacidad cognoscitiva del hombre como destinatario del d. es imperfecta con relación al d. natural.

c) Pero se trata siempre de captar y respetar los límites. Y la tarea de la f. del d. es precisamente ayudar a realizar esa comprobación.

III. Desarrollo hístórico

El esbozo y movimiento fundamental de la f. del d. aparece ya en la antigüedad griega, que anticipa la historia posterior, la cual se desarrolla como dialéctica entre la fundamentación del d. en un estrato anterior a la legislación positiva y el positivismo, que equipara lo justo con la ley concreta. El positivismo, que como una corriente secundaria opera desde el primer momento contra la corriente principal (Glaucón, Trasímaco, Calicles, Gorgias, en general una parte de los sofistas; más tarde Hobbes, Espinosa, Pufendorf, Nietzsche), alcanza la primacía en el siglo xix y la conserva hasta mediados del xx. Al relativamente corto predominio del positivismo precedió otro fenómeno jurídico y espiritual, a saber: hasta el siglo xviti el derecho y sobre todo el natural, por una parte, y la ética y la moral, por otra, nunca fueron equiparados en cuanto al contenido. «Nadie ponía en duda que los principios según los cuales el poder terreno está sometido al derecho natural y divino... eran principios reales del d., que hay un d. antes, fuera y por encima del Estado... » (O. v. Gierke). A esto se añadían los deberes éticos y morales, que, p. ej., ataban al monarca soberano o la voluntad del Estado. Por primera vez Christian Thomasius disipa la diferencia ontológica entre derecho, ética y moral. Desde entonces está en uso la fórmula según la cual la voluntad de los soberanos o de la comunidad «sólo» está obligada ética o moralmente, «en conciencia» (obligatio interna), pero no jurídicamente, no tiene ninguna obligación jurídica (obligatio externa). Este aspecto lo resalta especialmente H. Welzel.

1. En la antigüedad griega y romana hay que distinguir los siguientes estadios. a) Filosofía arcaica del derecho. El d. se presenta en forma mítica y teomorfa; el d. divino rompe el humano (Homero, Hesíodo, Píndaro, Solón). Pronto sigue un pensamiento racionalista centrado en la cosa en sí, pero sin perder de vista el trasfondo de la imagen originaria; así se afirma que el d. es una propiedad fundamental y una estructura interna del cosmos (Anaximandro, Heraclito, Esquilo, Sófocles, Eurípides, Jenófanes, Anaxágoras, Pitágoras).

b) La ilustración de los sofistas (Hipias, Antifón, Licofrón, Alcidamas) ataca en su raíz tanto al mito como al pensamiento, que investiga racionalmente el fundamento del d., y pone en duda el origen del d. positivo en un poder anterior a él (d. natural), de donde se sigue la equiparación entre lo justo y lo legal; y con ello la naturaleza (fysis) y la ley (nomos) quedan contrapuestas entre sí en enemistad irreconciliable. También se desarrolla el pensamiento de que el d. natural es el fundamento de la unidad del género humano (condenación de la arrogancia nacional y de la esclavitud). Los relativistas críticos (Protágoras), algunos materialistas teóricos (Demócrito, también Antifón), ambos grupos de los sofistas en la teoría de la dignidad humana, igualdad y libertad, fundan los derechos del hombre y ponen así el fundamento de la democracia. Ellos todavía no son claramente positivistas; lo son por primera vez los escépticos radicales entre los sofistas (Gorgias, Trasímaco, más tarde Carnéades) y Epicuro, para quienes la legitimidad (el derecho en cuanto categoría general de lo justo) y la moralidad son exclusivamente consecuencias de la legalidad (ley positiva). Calicles desarrolla el primer biologismo, proclamando el < derecho natural» del más fuerte; ideas parecidas defienden Glaucón, Gorgias y Trasímaco. Se echa también la semilla del individualismo apolítico y de la teoría social del contrato, que habían de desarrollarse plenamente en la época de la ilustración.

c) En medio de la confusión irrumpe el clásico período ontológico, cosmológico y teleológico: Sócrates, Platón, Aristóteles. En éste encontramos una teoría compacta del d. natural. Aristóteles busca el fundamento del d. en el seno de la pregunta ontológica: ¿Qué es el ser de los entes?, y no en la pregunta teológica: ¿Qué es el ser supremo? El ámbito ontónomo y el teónomo están separados; sólo aquél sirve de base para el problema del d. Así como el ser natural precede en tiempo y rango a toda obra humana, así también todo derecho positivo depende del d. natural u óntico.

d) En el estoicismo griego se obscurece la diferencia, con el fin de atenuar la tensión entre naturaleza y ley, que los sofistas habían fomentado hasta la ruptura; él incluye el derecho óntico en la ley divina positiva, afirmando que el d. natural es ley de Dios.

Va difundiéndose ya la representación contradictoria de Dios como el legislador que, en cuanto tal, engendra el derecho natural; y se derrumba por lo menos la base terminológica para la sutil diferencia objetiva y formal entre el derecho óntico y el legal. En cambio, se inculcan con éxito a la conciencia coetánea la dignidad humana y los derechos del hombre, que por naturaleza (por ley divina) son propios, sin excepción, de todo ser que ostenta faz humana, así como la unidad del género humano y de la ciudad mundial (cosmopolitismo).

El estoicismo romano (Cicerón) y la clásica jurisprudencia romana (Gayo, Paulo, Ulpiano, Celso, Marciano, Florentino, Trifonio) conservan la herencia estoica y la difunden en medio del helenismo hacia oriente y occidente (Bizancío). vóioq es traducido por ley, lo cual constituye una de las más fatales transformaciones de la historia del espíritu. Lo que en sí es d. anterior al positivo recibe un matiz positivista: lex naturae, lex naturales y, en el estadio supremo, lex externa. Cicerón rechaza, ciertamente, el antropónomo positivismo moral y el escepticismo, pero se acerca mucho a un positivismo teónomo del d. Sin embargo, la jurísprudencia romana en oriente y occidente, concretamente el Corpus Iuris de Justiniano, delata imborrables huellas que recuerdan la autonomía ontológica del derecho. El principio en virtud del cual el t8ioq vóioq de los romanos, el ius civile (proprium), se extiende para convertirse en ius gentium, tocando así el horizonte del d. natural, es )a bona lides romana, la fidelidad y la fe, que no sólo pone bajo la protección del d. a los propios ciudadanos, sino también a los extraños y adversarios, a los hombres y pueblos; principio formulado en el pacta sunt servanda.

La máxima de la libertad bajo la forma de la casi absoluta autonomía privada en orden a establecer pactos, típica de los romanos, sólo es comprensible a la luz de la metafísica de la voluntad, que desconocen los griegos.

2. Junto a Atenas y Roma, también Jerusalén aporta material para la construcción de la f. del d. Israel piensa en forma estrictamente teónoma, pero, con la concepción del Dios creador como una persona con la que el hombre tiene la relación personal de yo-tú, logra dar el primer perfil a los derechos del hombre. El d. es entendido como un orden que ata a los dominantes y a los dominados, y así: et Deus ex promissione obligatur (idea de la alianza).

3. El paso decisivo lo realiza el cristianismo. Lo iniciado por los sofistas, por Eurípides y por el estoicismo en la historia de las ideas, queda reelaborado intelectual e institucionalmente en el cristianismo mediante la doctrina bíblica de la imagen de Dios y la institución de la Iglesia. El cristianismo «contrapone la unidad de la Iglesia universal a la multiplicidad de Estados..., y de esta manera el individuo deja de ser mero ciudadano del Estado y se hace a la vez miembro del reino de Dios peregrino en la tierra» (Verdross-Drossberg). Si el hombre no sólo pertenece a una ciudad terrestre, sino también a la civitas Dei, en consecuencia se hace evidente el carácter inalienable de los derechos del hombre, pues ninguna potestad política del mundo puede arrebatarle aquellos derechos con los que él se alza hasta el reino de Dios. El judaísmo y el cristianismo introducen una dimensión radicalmente nueva en el ámbito jurídico: el tiempo, lahistoricidad, el carácter singular de la persona.

4. La antigüedad posterior, la patrística y los primeros escolásticos preguntan por el d. en forma plenamente teológica y no ontológica, pero a la vez profundizan la doctrina de la dignidad humana; así, concretamente, Gregorio Niseno, que acuña la expresión «dignidad humana del hombre» y rechaza incondicionalmente la esclavitud. Desde Agustín hasta Buenaventura, adquiere nuevo vigor la doctrina acerca de los límites de todo poder político (potestas ordinata, imperium limitatum), y también la del d. de resistencia (ius resistendi),que Ambrosio demuestra.

5. Anselmo de Canterbury (Cur deus homo, z, 12), Alejandro de Hales, Alberto Magno y la alta escolástica, concretamente Tomás de Aquino (ST II-II q. 57 a. 2 ad 3; S. c. G. III, 129; De ver xxiii, 6) intentan desenredar formalmente el sincretismo de temas y vuelven a preguntar por el fundamento del d. en el terreno ontológico, evitando así de momento la caída en el subjetivismo. Donde el d. natural aparece contrapuesto al d. divino positivo, se sobrepone el punto de vista teológico, pero considerando a Dios como creador de la naturaleza y con ello, indirectamente, como autor del d. natural; idea que con otros términos expresa así Tomás de Aquino (Pot. Dei vii, 9): «...vult tamen (acere mediante natura, ut servetur ordo in rebus» (ius naturae). Dios puede compararse con un monarca constitucional que está atado a la constitución dada por él. Incluso la potestas absoluta de Dios es una potestas ordinata, en cierto modo un imperium limitatum. El d. constituye por primera vez el ->poder, y en este sentido todo poder estatal depende del poder jurídico. La esclavitud va contra el d. natural; el hombre tiene un d. fundamental incluso a la conciencia errónea (libertad de conciencia). Un estado de derecho moderadamente democrático, bajo el predominio de la constitución, es el más adecuado al hombre como ser racional. La oposición puede ser legítima e incluso obligatoria. Un d. positivo que vaya contra el bien común queda desenmascarado como d. aparente. Consecuentemente, en momentos críticos decide un poder judicial que controla la legitimidad (un Estado en calidad de juez).

En Tomás hallamos de hecho un resumen de todo aquello que reviste interés para el pensamiento jurídico y, para las modalidades del d., Tomás y Aristóteles, que lo respalda, son en realidad los padres del constitucionalismo, típicamente anglosajón y angloamericano, así como del principio, fundado en la naturaleza, acerca del estado de d. Estos principios iban a perderse durante largo tiempo en el continente.

6. Como oposición contra esa cuasi vinculación de Dios al derecho se alza el teónomo positivismo jurídico de un Duns Scoto y Ockham,según el cual: Dios no quiere una cosa porque es justa, sino que algo es justo porque Dios lo quiere así (Gabriel Biel -maestro de Lutero -, Calvino). De esta dirección salió a la luz el -> individualismo, y con ella se dio un nuevo paso hacia el -> liberalismo.

7. Sigue el movimiento regresivo de la baja escolástica y de la escolástica barroca, sobre todo en la filosofía jurídica y moral de España (Las Casas, Vitoria, Soto). Vitoria extiende la dignidad humana a la vida de los pueblos y pone el fundamento intelectual para el moderno d. internacional. El objetivismo ontónomo de los valores llega a su plenitud en la doctrina de Gabriel Vázquez (t 1604 ), y halla eco favorable en Suárez, Molina, Covarrubias, Laínez, Belarmino y Althusius, que esbozan la teoría de la democracia en el estado de d. o en el estado libre, así como la doctrina de la soberanía del pueblo como una potestas suprema ordinata.

8. En el -> racionalismo subjetivista e individualista de la --> ilustración moderna, que debía degenerar en un incurable --> voluntarismo (Nietzsche), queda encubierto el pensamiento jurídico orientado hacia el orden objetivo. El d. en sentido subjetivo, la facultas agendi, en lo fundamental se desarrolla sin vinculación a la norma agendi. Si hasta ahora el derecho en sentido objetivo era el prius del que nacían tanto el derecho como la obligación en sentido subjetivo; ahora el d. subjetivo es el prius absoluto. Sin duda el d. natural sigue conservando su dominio, pero propiamente, sólo en una forma terminológica, pues la dimensión anterior al Estado y, en este sentido, la del d. natural, queda reservada al hombre, a su razón y a su d. subjetivo, que ya no presupone ningún orden objetivo del d. natural: Locke, Grotius, Pufendorf, Ch. Wolff, Ch. Thomasius. La aportación de esta época para el d. natural consistió en que ella, en virtud de su punto de partida subjetivista, estaba en condiciones de elaborar el sistema de los derechos subjetivos públicos del hombre, el sistema de los d. fundamentales y de los relativos a la libertad y a la ciudadanía estatal, así como en condiciones de exigir su protección institucional o constitucional. «La idea de la libertad humana y los derechos de la persona que en ella radican, constituyen la aportación más importante de la época moderna al desarrollo ulterior de la f. del d.» (Verdross-Drossberg). Los pensadores de la ilustración conciben al hombre como un individuo aislado, el cual vive en un estado asocial de naturaleza, que sólo en virtud de un contrato entre las personas individuales llega a conseguir un orden aceptable: contrato de sumisión en Tomás Hobbes, contrato social en J: J. Rousseau; en aquél la f. occidental del d. pasa por una profunda de presión. Espinosa salva por lo menos la libertad interna.

El d. ya no será concebido como fundamento del Estado; más bien el Estado será concebido como fundamento del d., incluso allí donde ese hecho queda terminológicamente enmascarado; la f. del d. se convierte en filosofía del Estado (el prototipo de esto es el pensamiento de Hegel). Aunque Kant asume el antiguo pensamiento fundamental germánico sobre la total naturaleza jurídica del Estado, que sólo existe desde, por, en y para el d., sin embargo, él fracasa, pues la f. del d. no puede realizarse sin un mínimo de objetivismo. Elneokantismo, concretamente H. Cohen, por las mismas razones, tampoco está en condiciones de salvar la f. del d.; el d. se disuelve por completo en el proceso o el método de su generación. Bajo el predominio espiritual del -> kantismo, nace la escuela del d. teórico de Viena. La escuela histórica del d. (Savigny) descubre la dimensión de la historicidad (mutabilidad) del d., la convierte en tema, eleva el cambio a fundamento y sólo aparentemente supera el individualismo, pues su espíritu del pueblo no es otra cosa que un macroindíviduo concebido según el modelo subjetivista. En el -> colectivismo esta f. del d. adopta la forma del -> marxismo o del -> materialismo dialéctico o histórico en general, cuya f. del d. rebaja a éste hasta la condición de mero instrumento (orudje, sredstvo) del poder del partido, de la clase, del Estado. Un renacimiento puede percibirse en el marxista Ernst Bloch. Donde no están en acción ni el objetivismo de la ley divina ni el de la ley del ser, sino que el terreno jurídico cae en manos de la mera autonomía aislada del sujeto humano, la razón es demasiado débil para defender ese terreno, ella lo deja libre para el arbitrio de la disposición humana.

En efecto, al derrumbarse las doctrinas de la ilustración sobre el d. natural, pasa a dominar el profano positivismo jurídico,excesivamente centrado en el hombre (D. Hume, J. Bentham, J. Austin, K. Bergbohm, R. Ihering, Th. Heck).

9. La escuela jurídica inglesa se caracteriza por el hecho de que ha intentado resistir hasta la actualidad a las corrientes continentales de la época moderna. Allí echó raíces el pensamiento de santo Tomás y Aristóteles, que en la época moderna ayudaron a conservar, sobre todo, el gran teólogo y jurista Richard Hooker (1553-1600), sir Thomas Smith y sir Edward Coke (como juez). En la constitución norteamericana hay huellas claras del pensamiento jurídico clásico. En la actualidad, el sociologismo, el psicologismo y el positivismo tienden, según parece, a rechazar la tradición; mientras en Europa la f. del d. adopta nuevamente rasgos clásicos.

10. Los inconcebibles y nefastos acontecimientos en Europa durante la segunda guerra mundial muestran cómo toda apelación a la universal persuasión jurídica (espíritu del pueblo) es una arbitrariedad individualista, la cual se disfraza bajo capa de colectivismo allí donde no se acepta el primado de un núcleo objetivo de d. (Weinkauff), que es común tanto a los dominadores como a los dominados y está substraído a su voluntad. La filosofía de los -> valores, el -->personalismo, la -> ontología, la --> fenomenología y el estructuralismo están provocando un retorno al objetivismo y a la visión de que el fundamento del d. es anterior al ámbito de lo positivo. Al encuentro entre la filosofía trascendental de Kant y la ontología fundamental de Heidegger sigue el intento de tender puentes entre el análisis estructural del d. positivo, por una parte, y la ontología del d. y una teoría del d. natural, por otra. La escuela del d. teórico de Viena (Kelsen, Verdross-Drossberg, Merkl, Pitamic), que al principio seguía una orientación positivista y meramente lógico-trascendental, y que desde algunos decenios domina Latinoamérica, España, el sudeste asiático, el próximo oriente, Escandinavia y Norteamérica, está recibiendo poderosos impulsos del pensamiento jurídico de tipo ontológico. Su aportación clave en el ámbito institucional, los controles judiciales del d. desde la jurisdicción constitucional hasta la jurisdicción internacional obligatoria, responde a la exigencia formulada en laPacem in terris (parte iv) acerca de un Estado mundial que debe asegurar la paz del mundo como opus iustitiae, garantizando la dignidad humana de cada individuo. Nunca como en la actualidad los principios fundamentales de la filosofía aristotélica y tomista estuvieron tan cerca de su realización dentro de la esfera mundial. Como originalmente Marx y el marxismo (especialmente Paschukanis, K. Korsch, e igualmente E. Bloch), también la nueva izquierda del moderno marxismo rechaza el d. como forma, es decir, en cuanto tal, pues juzga que la estructura de dominio - y la de señor y siervo o señor y esclavo que ahí está implicada- va inherente por esencia al d. Con ello la f. del d. adquiere una enorme actualidad. Hay que mostrar cómo el d. lleva inherente otro principio, el de la igualdad y la coordinación. El diálogo con la «oposición extraparlamentaria» y con la nueva izquierda del moderno marxismo, en último término deberá desarrollarse en el terreno de la explicación dada por la f. del d. (cf. R. MARCIC, Marxismus als negatorische hechts- und Staatsphilosophie,«Tagebuch», W 1968, p. 15ss).

René Marcie